根據(jù)現(xiàn)行PPP（Public-PrivatePartnership，政府和社會資本合作）相關政策的規(guī)定，在PPP項目實施過程中，項目公司雖然非強制性要求設立，但是縱觀目前項目實踐情況，基于政府和社會資本雙方各自不同的需求，多數(shù)項目均會采取項目公司制的做法，即由中選的社會資本獨資或與政府方出資代表合資設立項目公司（通常為有限責任公司），由項目公司負責實際履行項目的投融資、建設、運營等義務。該種PPP項目中選供應商與PPP合同實際履約主體不一致的問題，在合同履行階段也帶來了一系列法律問題，例如：項目公司成立后，項目公司和社會資本對政府方的責任范圍如何界定？社會資本方，包含各聯(lián)合體成員，是否應就項目公司在PPP項目合同項下的義務向政府方承擔連帶責任？就此，筆者在本文中將針對上述問題一一進行剖析和解答。

一、實務中對于社會資本

是否應承擔連帶責任存在不同觀點

關于在項目公司設立完成，并且政府方與項目公司的PPP項目合同簽署生效后，社會資本是否還應就PPP項目合同的履行與項目公司承擔連帶責任的問題，業(yè)內主要存在兩種不同觀點：

（一）觀點1：基于政府采購的法律規(guī)定，社會資本方作為供應商或投標人應對采購人承擔連帶責任

《政府采購法》第二十四條第二款規(guī)定：“以聯(lián)合體形式進行政府采購的，參加聯(lián)合體的供應商均應當具備本法第二十二條規(guī)定的條件，并應當向采購人提交聯(lián)合協(xié)議，載明聯(lián)合體各方承擔的工作和義務。聯(lián)合體各方應當共同與采購人簽訂采購合同，就采購合同約定的事項對采購人承擔連帶責任”，《招標投標法》第三十一條也作了類似規(guī)定。據(jù)此，有觀點認為：《政府采購法》和《招標投標法》所規(guī)定的社會資本聯(lián)合體對政府方的連帶責任屬于法定的連帶責任，即無法通過任何合同或協(xié)議安排加以排除；并從該條款推定出，社會資本作為項目采購人依法招選的供應商應對采購人承擔責任，有義務根據(jù)PPP項目合同的約定履行項目投資、融資、建設和運營等義務，且該等義務不應因為項目公司的設立而免除，以保障政府方在PPP項目合同履行過程中對社會資本方進行監(jiān)督管理。

（二）觀點2：基于合同相對性及股東有限責任原則，在項目公司成立后社會資本方不應再承擔連帶責任

有觀點認為：從《合同法》和《公司法》角度解讀，社會資本無需就PPP項目合同的履行與項目公司承擔連帶責任。一方面，根據(jù)《合同法》第八十八條規(guī)定，當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人。因此，項目公司在簽署承繼責任的補充協(xié)議或重新簽署PPP項目合同時，可以明確約定社會資本方的權利義務由項目公司承繼并由項目公司獨自履行合同義務（屬于社會資本應履行的出資義務及雙方另有約定的除外）。另一方面，根據(jù)《公司法》規(guī)定的股東有限責任原則，社會資本聯(lián)合體成員作為項目公司的股東應當以其出資額對項目公司承擔有限責任，而無需再就項目公司的義務對采購人承擔連帶責任。

二、關于PPP項目中社會資本應承擔責任的分析

從上可見，針對社會資本方在PPP項目中的責任承擔問題，從不同法律依據(jù)角度進行解讀將導致不同觀點的存在。而筆者認為不宜草率給出結論，理論爭議的價值仍需回歸并結合實踐進行深入探析，才能為政府方和社會資本方的利益沖突尋找到解決的出口。

（一）對于不同路徑下PPP項目合同簽署行為的法律關系認定

在目前的PPP項目實踐中，一般通過以下兩種路徑完成PPP項目合同的簽署：路徑一、項目中選通知書發(fā)出后，先由中選社會資本與政府方簽署PPP項目合同，在項目公司設立后，再由項目公司通過補簽或重簽方式與政府方簽訂正式的PPP項目合同；路徑二、項目中選通知書發(fā)出后，先由中選社會資本與政府方簽署PPP項目合作協(xié)議[1]等形式的協(xié)議，在項目公司設立后，再由項目公司直接與政府方簽訂正式的PPP項目合同。

筆者認為，上述路徑一之下，中選社會資本在項目公司設立前，同時兼具政府采購中選供應商和PPP項目合同履約主體的雙重身份，項目公司補簽或重簽PPP項目合同的行為，在法律關系上體現(xiàn)為PPP項目合同主體的變化和權利義務的轉移。如在項目公司設立之前社會資本發(fā)生違約行為的，應當根據(jù)PPP項目合同的約定承擔違約責任。而路徑二之下，由于中選社會資本并非PPP項目合同的簽約主體，自PPP項目合同簽約開始，其實際履約主體即為項目公司而非社會資本，中選社會資本在與政府方先行簽署的PPP項目合作協(xié)議中約定由項目公司與政府方簽署并履行PPP項目合同，從法律關系上應當認為是為未來新設的項目公司預設權利義務的行為，而項目公司與政府方之間正式PPP合同的簽署，應視為對社會資本上述預設行為的追認。而根據(jù)合同相對性原則，無論是在項目公司設立之前還是設立之后，如社會資本發(fā)生違約行為的，應當首先根據(jù)PPP項目合作協(xié)議的約定承擔違約責任，PPP項目合同中的違約責任安排對社會資本并不必然具備約束力。

（二）我國法律并未明確規(guī)定社會資本方與項目公司之間應承擔連帶責任

筆者認為，《政府采購法》和《招標投標法》所規(guī)定的社會資本聯(lián)合體成員對于政府采購人的連帶責任，與社會資本和項目公司對于政府采購人的連帶責任存在本質上的區(qū)別。首先，前者屬于強制性法律所規(guī)定的法定連帶責任，而后者屬于基于雙方合意前提下的約定連帶責任；其次，《政府采購法》和《招標投標法》規(guī)制的是聯(lián)合體成員之間的法律關系，主責任人是未履行約定供應商義務的聯(lián)合體成員，而后者是對社會資本和項目公司之間法律關系的調整，主責任人是未履行PPP項目合同義務的項目公司；再次，由于PPP項目履行過程中社會資本與項目公司的權利義務并不相同，因此前后兩種連帶責任的基礎和內涵均有所差異。因此，《政府采購法》和《招標投標法》關于聯(lián)合體成員連帶責任的規(guī)定并不能當然適用于社會資本與項目公司之間。

盡管如此，法律也并未禁止PPP項目各方當事人約定由社會資本對項目公司的履約行為向政府方承擔連帶責任。從部分PPP項目的招標公告信息來看，實踐中存在通過采購公告明示的方式告知中標社會資本方需要與項目公司向采購人承擔連帶責任的情形，該連帶責任的范圍包括但不限于保證依合同約定組建項目公司、項目的投融資、工程的建設和運營管理等。故，該等情形即屬于以明示方式約定的連帶責任，這種連帶責任不應因項目公司的成立而得以豁免。社會資本方在參與投資PPP項目前即應對此進行充分的利弊權衡，以免造成事后違約而承擔不必要的責任和損失。

三、關于PPP項目中社會資本應承擔責任的思考

（一）從實現(xiàn)PPP項目目標和保障公共利益的角度考慮，需要社會資本方在項目公司成立后仍對政府方承擔一定責任

筆者認為，由項目公司簽署PPP項目合同的交易安排，并不意味著社會資本方無需向政府方承擔任何責任。

采用PPP模式的目的是通過引入具備一定技術和經(jīng)驗的社會資本提升公共服務的供給質量和效率，并實現(xiàn)公共利益最大化。PPP項目合同中常見的股權鎖定期以及履約保函的設置等安排，其目的都是為了提高社會資本退出的門檻，以保障中標或成交結果的穩(wěn)定性，以及在項目公司無法履行合同項下義務時為政府方要求社會資本方承擔責任提供有力抓手。由于項目公司是專門為特定項目的而成立的特殊目的公司，在缺少足夠人力、物力和財力支持的情況下，仍需要借助社會資本方的專業(yè)技術、施工、管理、資金、運營等能力去支撐和協(xié)助項目公司實施和管理整個項目，以實現(xiàn)項目預期目標和物有所值。因此，從保障公共利益的角度考慮，PPP項目中政府方有必要要求社會資本方就PPP項目合同約定的部分核心事項在項目公司履約不能的情形下承擔補充責任，并在PPP項目合作協(xié)議和PPP項目合同等文件中進行明確約定。

（二）基于PPP項目融資有限追索的特征，社會資本方的責任承擔應限定于特定范圍和期限

1、對社會資本方所承擔的責任范圍不應作擴大化解釋

雖然從PPP項目的初衷以及實踐情況來看，PPP項目社會資本方應承擔的長期責任無法絕對避免，且對政府方來說，要求社會資本方承擔補充責任可以增加PPP項目實施過程中社會資本方的履約保障約束，但并不意味著社會資本方所承擔的責任范圍可以進行無限制地擴大解釋。

考慮到社會資本方設立項目公司的最大動因即為實現(xiàn)風險隔離和融資上的有限追索，筆者認為，一方面，在項目合作期內，社會資本方所承擔的責任應僅限于就項目公司履行PPP項目合同的情況對政府采購人承擔的責任，而不必然包含對項目貸款方、施工方等其他第三方的責任；另一方面，對于社會資本方所承擔的責任范圍也應有清晰的界限約定，對于社會資本方應承擔的責任應限定在社會資本方具備或者應當具備責任承擔能力以及社會資本方本身對于項目公司的履約負有管理義務的事項，比如對于項目資本金籌集、工程的按期按質完工、項目進入穩(wěn)定運營予以必要的支持和保障以及在項目公司融資不能時給予必要的支持（包括提供補充融資方案、承擔補充融資責任等），而不應擴大至項目公司在項目合作期內可能發(fā)生的所有對外義務與責任。另外，考慮到PPP項目合同本身對項目公司的違約事項已經(jīng)設置相應的違約責任條款或已由項目公司提供相應的履約擔保，因此在責任承擔的次序上，筆者認為也應先以項目公司的資產(chǎn)或提供的其他擔保承擔責任，若有不足，再由社會資本方在約定范圍內承擔相應責任。

2、對社會資本方的責任承擔可根據(jù)項目需求作合理化安排

在當前PPP項目涉及領域愈加廣泛的背景下，各潛在投資人都傾向于選擇與其他具有融資、設計、施工、運營等專業(yè)優(yōu)勢的合作方組成聯(lián)合體參與PPP項目，并通過聯(lián)合體協(xié)議的書面形式提前分配好各方的責任范圍，實現(xiàn)各方的專業(yè)分工。

而在項目建成并進入穩(wěn)定運營期后，前期單純負責融資的財務投資人以及單純負責項目設計或建設的主體都已根據(jù)相應的融資、設計及總承包合同履行完畢各自的義務，如繼續(xù)要求其在整個項目合作期內向政府方承擔責任的，則超出了上述各方的實際責任和能力范圍。因此，在相關合同簽訂及項目具體實施過程中，社會資本方和政府方可以根據(jù)社會資本方聯(lián)合體成員的組成情況，對聯(lián)合體各方承擔補充責任的具體期間作合理化安排，如根據(jù)不同類型項目的特點，對設計和施工方等設置不同的股權鎖定期，而不應進行簡單粗暴的“一刀切”處理。

（三）兼顧雙方合理利益，多樣化政府方對于社會資本違約情形下的救濟方式

從兼顧雙方合理利益的角度考慮，政府方可以選擇通過多樣化違約救濟途徑的方式代替單純要求社會資本承擔連帶責任，以合理降低或控制項目實施過程中可能發(fā)生的風險。

為了防止出現(xiàn)項目公司在各個階段的違約情形，提前設置銜接性較強的投資保函、建設期履約保函、運營期履約保函及移交履約保函，可以促使社會資本設法降低其在違約情形下的成本損失。其次，財政部辦公廳《關于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（財辦金〔2017〕92號）對于“政府承擔的項目建設成本與運營成本均應根據(jù)績效考核結果進行支付，且建設成本中參與績效考核的部分占比不得低于30%”的規(guī)定，使得對項目公司的績效考核不再流于形式，政府方可通過完善的績效考核機制實現(xiàn)對社會資本方股東的有效約束。除此之外，PPP項目合同中股權鎖定期條款、合作期內最低持股比例條款、強制購買保險條款、提前終止補償條款、政府方介入權條款等均可以成為制約社會資本方可能出現(xiàn)違約行為的積極有效舉措。

另外，為明確社會資本方享有的合同權利和應承擔的責任范圍，并與PPP項目合同中項目公司所承擔的義務有所區(qū)分，筆者認為，實踐中在項目公司與政府方或其授權實施機構簽署的PPP項目合同之外，由社會資本方和政府方或其授權實施機構單獨簽署一份PPP項目合作協(xié)議的做法是非常有必要的。在PPP項目合作協(xié)議中，不僅應當包括社會資本對后續(xù)由項目公司簽署的PPP項目合同內容予以確認的條款，同時也應當對社會資本在PPP項目中的相關權利義務進行明確約定；而在PPP項目合同中，則應當對于項目公司在PPP項目中應享有和承擔的權利義務進行明確的約定。

結語

綜上，在PPP項目中，社會資本和政府方以有限責任公司的組織形式成立項目公司后，不宜單純地以通常視角和邏輯判定社會資本方應對政府方承擔的責任，而應更多地基于PPP項目風險分配的原則識別并合理地界定和分配不同風險的承擔主體，并通過相關協(xié)議文本對相關主體的權利義務予以明確和固化，以實現(xiàn)在項目全生命周期內社會資本方參與PPP項目的責任層次分明，以及不同社會資本方之間責任承擔的銜接和傳遞，避免因出現(xiàn)爭議而導致項目延誤或失敗，最終影響公共利益的實現(xiàn)。